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06.11.2018

Polêmica norma da Receita sobre o ICMS deverá ser analisada no Supremo

A Polêmica ao entorno da solução de consulta divulgada pela Receita Federal sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins deverá obrigar o Supremo Tribunal Federal (STF) a analisar os embargos de declaração da Fazenda Nacional

De acordo com o sócio do Rocca, Stahl, Zveibil & Marquesi (RSZ&M) Advogados, Sidney Stahl, o STF deverá analisar a questão no início do ano que vem, em fevereiro ou março, para impedir uma retomada da litigiosidade na questão. “De fato, o que a solução faz é uma mistura de conceitos para tentar forçar que o STF module a decisão a partir dos embargos, pois acolher o pedido da Fazenda no ponto principal que questiona o conceito do que é faturamento é bem mais difícil”, afirma.

Consta na Solução de Consulta Interna nº 13, publicada pela Receita Federal, que o ICMS só pode ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins quando é efetivamente recolhido, ou seja, não é todo o valor destacado na nota fiscal que poderia ser excluído da base dos impostos federais. Aquilo que se torna crédito fiscal para a empresa, por ser imposto proveniente de outras etapas da cadeia produtiva, não seria passível de exclusão.

De acordo com o sócio do JCMB Advogados, Paulo Machado, o entendimento do Fisco é perigoso porque atinge todas as companhias do País. Segundo Machado, essa regra não constava no acórdão da decisão do STF que exclui o ICMS da base do PIS/Cofins e, portanto, a empresa que discordar deste novo posicionamento da Receita terá que entrar com uma nova ação judicial para questionar no Judiciário a adoção da solução de consulta.

“Se um contribuinte for hoje à Receita e solicitar o crédito tributário pelo que pagou a mais de PIS e Cofins nos últimos cinco anos por causa da inclusão do ICMS, o que será homologado é apenas o ICMS recolhido”, diz Machado. “Se for se insurgir contra isso, começará tudo de novo. A disputa judicial sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins durou perto de 20 anos na Justiça. Esse novo debate pode levar mais 10 anos para ser solucionado. Voltamos à estaca zero”, analisa.

O único meio de resolver o problema rapidamente, sem uma nova onda de judicialização do caso, seria o STF agir no tão aguardado julgamento dos embargos opostos pela Fazenda ao acórdão da decisão de março de 2017. Para Stahl, a Corte fará isso para evitar a judicialização. O argumento para derrubar a solução de consulta, de acordo com ele, existiria na própria sentença anterior.

O plenário do STF destaca na emenda do acórdão que “se o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, in fine, da Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. ”

Ainda segundo Stahl, o acórdão também mostra no trecho do voto vencido do ministro Gilmar Mendes que a discussão é se o ICMS destacado nas notas fiscais integra o conceito de faturamento para cobrança de PIS/Cofins. “O que a Receita fez foi uma solução de consulta interna que confunde a sistemática de apuração e a base de cálculo”, acrescenta.

Fonte:

DCI
DIREITO TRIBUTÁRIO - KRAS BORGES & DUARTE ADVOGADOS

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