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26.09.2018

Carf: Não incidência de correção monetária ou juros no ressarcimento do PIS-PASEP e da COFINS

Por meio da Súmula 125, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais fixou seu entendimento no sentido de não haver possibilidade de correção monetária ou juros no ressarcimento da COFINS e da contribuição para o PIS não cumulativas. A sumula foi fruto da reunião de vários acórdãos precedentes onde contribuintes questionavam a possibilidade de aproveitamento de determinados tipos de créditos e ao mesmo tempo solicitavam a correção monetária dos mesmos através da utilização da taxa Selic.

A Lei 10.833/03 permite que os créditos das contribuições PIS/COFINS não aproveitados no mês corrente poderá ser feito nos meses subsequentes. [1] O diploma normativo permite à pessoa jurídica que adquirir imóvel para venda ou promover empreendimento de desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária ou construção de prédio destinado a venda, utilizar o crédito referente aos custos vinculados à unidade construída ou em construção, porem a partir da efetivação da venda. [2]

Há possibilidade também de a pessoa jurídica exportadora utilizar o crédito apropriado anteriormente para dedução do valor da contribuição a recolher decorrente das demais operações no mercado interno, assim como compensar débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. [3]

No caso da exportação, se a pessoa jurídica não conseguir utilizar os créditos até o final do trimestre do ano civil poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável ao assunto. A legislação admite ainda, neste caso, que tais créditos podem ser objeto de compensação, porém, após o encerramento do trimestre-calendário, a declaração de compensação deverá ser precedida do pedido de ressarcimento. [4]

O § 2° e inciso II do § 4° e § 5° do art. 12 da Lei 10.833/03 trata ainda dos créditos referente aos estoques de abertura existentes (inclusive quando da mudança de regime de tributação) na data de início da incidência não cumulativa assim como da possibilidade de utilização de créditos presumidos pela pessoa jurídica que tenha incorrido em custos com unidade imobiliária construída ou em construção antes da data de início da vigência da incidência não cumulativa da COFINS.

Em todos os casos mencionados anteriormente, por força expressa do disposto no art. 13° da Lei 10.833/03, é vedado à atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. Tal vedação se estende ainda ao PIS, conforme previsto no art. 15° da mesma lei. Apesar disso, muitos contribuintes ainda solicitavam na esfera administrativa a correção dos valores a partir da data que o crédito ou compensação poderia ser exercível.

É muito comum haver discussões administrativas no tocante aos créditos escriturais do PIS-PASEP e da COFINS por causa da indeterminação do que venha ser o conceito de “insumo”. Em muitos casos a administração tributária não concorda com a interpretação do contribuinte, e isso acaba por levar a questão para o litigioso.

E quando isso ocorre surge dois posicionamentos emblemáticos. O contribuinte quando deixa de escriturar um crédito na data corrente, por inércia própria, geralmente o faz nos meses subsequentes, porem sem atualização, pois foi equívoco próprio. Já quando o crédito não é aproveitado pelo contribuinte por força de oposição da administração, (oposição essas que posteriormente não prevalece), muitos entendem que a atualização dos créditos é necessária visto que os mesmo não foram apropriados por não concordância do fisco, não devendo assim o contribuinte ser penalizado por este fato.

Em boa parte dos casos o Conselho reiterou sua posição de que, uma vez prevista expressamente em lei, o CARF não poderia ignorar a referida vedação, sob pena de usurpar suas funções, que tem, em última análise, aferir a legalidade dos atos praticados pelos contribuintes. [5] Ou seja, em observância estrita ao principio da legalidade, o Conselho não poderia em qualquer hipótese acolher um pedido de atualização monetária dos créditos das contribuições para o PIS-PASEP e para a COFINS. [6]

Houve casos aonde em que o contribuinte se posicionou em analogia ao REsp nº 1.035.847/RS, onde o STJ pacificou o entendimento de que “é devida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI, nos casos em que o direito ao creditamento não foi exercido no momento oportuno em razão de óbice normativo instituído pelo Fisco.” Porem tal analogia não foi bem recepcionada pelo CARF.

Para o Conselho, não se pode dar o mesmo tratamento que foi dado ao IPI no REsp nº 1.035.847/RS quando se trata das contribuições PIS-PASEP e COFINS. Teoricamente, segundo o CARF, isso não pode ocorrer já que estamos falando de duas “não cumulatividades” bem distintas.

De acordo com o conselho julgador a

“não cumulatividade do IPI é obrigatória, tem como fundamento a Constituição Federal, a qual descreve os impostos não cumulativos, com sistemática de compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. A não cumulatividade deste imposto ocorre com o creditamento na escrita fiscal do montante do imposto pago e destacado nas notas fiscais de entrada e que sofre nova incidência em etapa posterior da cadeia.” [7]

Já a “não cumulatividade do PIS e da COFINS não é obrigatória, pois somente existirá ser for instituída por lei ordinária e pode coexistir com o sistema cumulativo. É tratada pela legislação ordinária, com regras próprias, que podem ser alteradas por meio de lei ordinária.” [8]

Outro cerne que diferencia a não cumulatividade do IPI quando comparada com a do PIS/COFINS é que o primeiro depende que o valor de credito esteja devidamente destacado em documento fiscal que amparou a operação anterior, ao passo que o segundo não depende deste preceito.

Como exemplo, uma empresa optante pelo Lucro Real que adquire insumos de outra empresa que seja do enquadrada no regime do Lucro Presumido poderá se apropriar de créditos de 1,65% para o PIS e 7,6% para o COFINS (alíquotas gerias do seu Regime), e não 0,65% e 3% que foi destacado pela empresa optante pelo Lucro presumido.

Apesar do entendimento do CARF sobre o tema através da Súmula 125, me parece, em primeiro momento que tal controvérsia ainda está longe de terminar. Diante da morosidade que assiste os procedimentos administrativos fiscais, assim como não se tem ainda segurança jurídica da aplicação do conceito de “insumos” para efeitos de créditos do PIS/COFINS, esse cerne deve prevalecer por algum tempo ainda em discussões nos tribunais.

O cenário ideal seria que os contribuintes efetuassem suas obrigações em tempo oportuno, cumprindo os normativos legais, ao passo que o legislador deveria ser transparente e conciso na busca por um sistema tributário justo e sólido. Como nenhuma das situações acontece no Brasil, continuamos na eterna “briga de braço” entre contribuinte e o fisco.

Neste caso em específico, no meu entender, a Súmula 125 do CARF trouxe em seu bojo apenas mais uma objeção que retira um direito do contribuinte. (apesar dos seus preceitos de legalidade). Além de ter que provar em litígio que os devidos créditos são devidos, no final, (caso tenha ganho de causa) o detentor dos créditos não poderá atualiza-los, perdendo assim – ao longo do tempo em que a discussão administrativa prevalecer – parte de um valor que legitimamente era seu.

Assim perde o contribuinte que fica com um valor defasado a compensar já que o valor apurado em anos anteriores não corresponderá ao mesmo valor nos dias atuais.

Fonte:

Jefferson Souza
TRIBUTÁRIO - KRAS BORGES & DUARTE ADVOGADOS

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