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17.12.2018

Contribuintes conseguem reverter decisões judiciais finais e obtêm direito a excluir ICMS da Cofins

Com base na importante e recente decisão do STF, contribuintes têm revertido decisões judiciais finais e conseguido o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Dos cinco tribunais regionais federais, três já admitiram as chamadas ações rescisórias para anular decisões que tinham transitado em julgado ( TRF-2, TRF-3 e TRF-4 ).

Tais decisões podem aumentar o prejuízo da União com a tese, caso sejam mantidas nos tribunais superiores. Estima-se que o impacto inicialmente era de R$ 250 bilhões com a derrota da União no Supremo, levando em consideração o intervalo entre 2003 e 2014.

Os contribuintes têm alegado nos tribunais que a questão é constitucional e que o Supremo não havia analisado o tema na época dos julgamentos. No entanto, a União afirma que não caberia agora ação rescisória, com base na Súmula nº 343, do próprio STF. O dispositivo diz que essas ações não podem ser admitidas se havia entendimentos divergentes e foi aplicada uma das interpretações possíveis.

Apesar da argumentação da União, os desembargadores têm anulado decisões desfavoráveis de contribuintes. Um dos casos ocorreu no TRF da 2ª Região, com sede no Rio, na qual uma empresa de transportes conseguiu reverter derrota sofrida em outubro de 2015, por meio de ação rescisória (nº 0012158-02.2017.4.02.0000) ajuizada em outubro de 2017, após o julgamento do STF.

A maioria dos desembargadores da 2ª Seção Especializada foi favorável à admissão da rescisória por entender que o Supremo, ao julgar o RE 590.809, teria se pronunciado no sentido de não aplicar a Súmula nº 343 em casos de questões de natureza constitucional.

Foi levado em consideração pelo relator, desembargador Theophilo Antonio Miguel Filho, o fato da ação ter sido protocolada dentro do prazo legal de dois anos. Seu entendimento foi seguido pelos demais integrantes do colegiado que reconheceram o direito à exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins e à compensação dos valores pagos cinco anos antes do ajuizamento da rescisória, em outubro de 2017, até a decisão. Também determinaram a atualização dos valores pela Taxa Selic.

Segundo as advogadas que assessoram a empresa, Valéria Zotelli e Rafaela Calçada da Cruz, do Miguel Neto Advogados, na época, a empresa obteve decisão definitiva desfavorável porque muitos desembargadores passaram a seguir entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) contra a exclusão.

Valéria afirma que a decisão é um precedente para toda e qualquer matéria tributária que trate de tema constitucional e que o Supremo ainda não tenha se posicionado. No caso, acrescenta Rafaela, não seria possível aplicar a Súmula nº 343 porque não houve alteração de entendimento do STF.

Em outro caso analisado recentemente pela 1ª Seção do TRF da 4ª Região, em Porto Alegre, a decisão, unânime, favoreceu uma indústria de vinhos (ação nº 0018200-57.2010.4.04.0000). Em uma decisão TRF da 3ª Região, com sede em São Paulo, uma empresa de comércio de veículos também conseguiu decisão para deixar de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, mas não obteve o direito ao ressarcimento (ação nº 0028618-81.2010.4.03.0000).

Segunda a advogada Rafaela Calçada da Cruz, as ações rescisórias ganharam mais força com o novo Código de Processo Civil (CPC), de 2015, isto porque o texto regulamentou melhor o uso desse mecanismo, já previsto no antigo código.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota que acompanha de perto os processos e que irá interpor recurso assim que for intimada.

A PGFN firma que não há como afastar a aplicação da Súmula 343 do STF, “eis que à época em que proferida a decisão a ser rescindida, a jurisprudência era controvertida, não havendo que se falar, in casu, em julgamento definitivo ou tese definitivamente julgada, tendo em vista que ainda se encontra pendente de julgamento os embargos de declaração da Fazenda no bojo do RE 574.706”.

Fonte:

Valor
DIREITO TRIBUTÁRIO - KRAS BORGES & DUARTE ADVOGADOS

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