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23.01.2019

Empresas conseguem na Justiça afastar pagamento de diferenças de ICMS-ST

Empresas do ramo varejistas de material de construção do Rio Grande do Sul e Santa Catarina conseguiram na Justiça as primeiras liminares que as liberam de pagar ao governo a diferença do ICMS recolhido a menor no regime de substituição tributária (ST).

Contribuintes de diversos Estados começaram a ser cobrados dessa diferença de valores. O motivo da cobrança se dá porque na ST uma empresa da cadeia produtiva — como o setor de bebida — recolhe o imposto pelas demais a partir do valor de mercadoria fixado pelos Estados. Quando o montante efetivamente pago pelo consumidor final é maior do que o esperado, há uma diferença que agora está sendo exigida.

Os estados que já cobram ou estão prestes a cobrar a compensação são: São Paulo, Minas Gerais e Paraná. No entendimento de especialistas, a medida terá impacto positivo para os Estados porque hoje são inúmeros os setores enquadrados na substituição tributária. Exemplo disso são os de material de construção, automotivo, bebidas, combustíveis, brinquedos e farmacêutico.

A recente cobrança tem como base a decisão do STF, ocorrida no fim de 2016. Na ocasião, os ministros decidiram que o contribuinte deve receber o ressarcimento do ICMS-ST pago a maior. Para isso, segundo os ministros, bastaria comprovar que a base de cálculo presumida do imposto foi superior ao preço final praticado.

Tal decisão possui efeito de repercussão geral (RE nº 593849). Com base nisso, a Secretaria da Fazenda de São Paulo estima ter que devolver cerca de R$ 5 bilhões aos contribuintes. Por analogia, os Estados vêm interpretando que, se foi declarado pelo STF o direito do contribuinte de receber a restituição, também há o direito do governo de receber a diferença do ICMS pago a menos.

No Estado do Rio Grande do Sul, a juíza Marialice Camargo Bianchi, da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, liberou o contribuinte de cumprir o dispositivo do Decreto nº 54.308, de 6 de novembro de 2018, que exige o pagamento da complementação do ICMS-ST. A norma começou a vigorar neste mês.

“Há verossimilhança, num juízo de cognição sumária, nas alegações trazidas pelo demandante quanto à suposta usurpação de competência do legislador estadual ao criar hipótese de tributação não contemplada na lei complementar que trata do ICMS, a Lei Kandir”, afirma a juíza (processo nº 9000323-23.2019.8.21.0001).

Segundo o advogado Rodrigo Lubisco, do Cabanellos Advocacia, representante das empresas que obtiveram as liminares, a cobrança não está prevista na Constituição, nem na Lei Kandir, que dispõe sobre o ICMS. “Há precedente do STF [RE nº 439796] claro no sentido de que para instituir uma nova cobrança do ICMS seria necessário, primeiro, autorização da Constituição, depois previsão na Lei Kandir e só então regulamentação pelos Estados”, diz.

No Estado de Santa Catarina, o juiz Otávio José Minatto, da Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José, liberou a mesma empresa de ter que cumprir o Decreto nº 1.818, de 28 de novembro de 2018 (processo nº 0300003-74.2019.8.24.0064). A norma regulamenta a complementação no Estado.

O advogado argumenta que, em ambas as ações, os Estados, ao cobrarem a complementação, exigem também uma nova escrituração das empresas, ou seja, mais burocracia e seus consequentes custos. “A empresa tem que apurar informações que não dizem respeito a ela, como o valor de venda da indústria, por exemplo, e escriturar em um novo sistema”, diz.

A PGE-RS informou que ainda não foi citada, mas “tem convicção da constitucionalidade e legalidade do decreto”. A PGE de Santa Catarina foi cientificada da decisão liminar e “estuda o tema para oferecer a defesa do Estado”.

O subsecretário da Receita do Estado do Rio Grande do Sul, Ricardo Neves Pereira, informou que nos próximos dias, será publicado um decreto para adiar o início da cobrança para 1º de março.

De acordo com o subsecretário, com base nos votos dos ministros do STF tanto há direito à restituição como à cobrança da complementação do imposto. “É uma questão de Justiça tributária ou quem receber a restituição terá uma vantagem competitiva”, diz. Pereira afirma que no setor de combustíveis, por exemplo, 30% receberão restituição, mas 70% devem pagar complementação.

A Fazenda de São Paulo também já exige a complementação do ICMS-ST pago a menor. Em dezembro, ao publicar o Comunicado nº 14 da Coordenadoria da Administração Tributária para regulamentar o ressarcimento do imposto, o órgão havia adiantado que cobraria essa diferença a fazer as fiscalizações de rotina, por meio do cruzamento de dados declarados pelas próprias empresas.

O advogado Piero Quintanilha, do Venturi, Grassiotto e Quintanilha Advocacia Empresarial, explica que a maioria dos produtos em São Paulo tem que usar a margem de valor agregado para o cálculo do ICMS-ST porque facilita a fiscalização. No entanto, em seu entendimento, a cobrança do que foi pago a menor é inconstitucional.

Assim como no Estado de São Paulo, em Minas Gerais não há ações judiciais a respeito. O Decreto de Minas Gerais, nº 47.547, de 5 de dezembro, entraria em vigor em janeiro, mas isso foi adiado para março. Mesmo assim, segundo Ivo Neri Avelar, sócio do Andrade Silva Advogados, ainda há dificuldade das empresas para adaptarem seus sistemas às exigências do Estado.

O advogado Rafael Nichele conclui que “a cobrança é uma forma de os governos tentarem reverter os prejuízos causados pela decisão do Supremo, diante do atual cenário econômico dos Estados”.

Fonte:

Valor
DIREITO TRIBUTÁRIO - KRAS BORGES & DUARTE ADVOGADOS

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