14.06.2024
Preciso pagar ITBI para transferir meu patrimônio para minha holding?
Um dos exemplos de bens que podem ser transferidos para a holding são os bens imóveis, isentos do imposto chamado Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) quando a atividade preponderante não for imobiliária, sendo este recolhido pelo município e previsto no artigo 156, inciso II da Constituição.
Mas a dúvida que fica é: todas as transferências de imóveis para holdings se enquadram na hipótese de imunidade listada no artigo 156, §2º inciso I da Constituição?
O artigo 156, §2º inciso I da CF institui o seguinte:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I – propriedade predial e territorial urbana;
§2º. O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
A hipótese de imunidade apresentada no dispositivo legal supracitado foi objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal, com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376, com Repercussão Geral, originando o Tema 796, que fixou a seguinte tese:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
Num primeiro caso, infere-se do disposto na tese que nos casos de integralização de capital da empresa, caso o valor transferido ultrapasse o valor declarado no contrato social como sendo o referente ao capital social, deverá o contribuinte pagar a diferença entre o valor avaliado do patrimônio transferido e o valor declarado. Vejamos um exemplo:
Um cliente possui um imóvel declarado no Imposto de Renda por R$ 1 milhão e é feita sua integralização, por este mesmo valor, na holding. Contudo, a prefeitura avalia o imóvel em R$ 4 milhões, cobrando o imposto em cima da diferença entre o valor declarado e o valor avaliado, que seria, nesse caso, R$ 3 milhões. Considerando o exemplo, caso o município tenha instituído uma alíquota de 2% sobre a diferença, o valor cobrado a título de ITBI seria de R$ 60 mil.
Todavia, é de suma importância salientar que o imposto que está sendo cobrado pelos municípios sobre o valor da diferença é inconstitucional e indevido, uma vez que as prefeituras vêm se valendo apenas desse pequeno trecho do julgado para justificar tais cobranças, e não estão considerando o seu teor.
Dito isso, a seguir explicaremos, com mais detalhes, a decisão que originou o Tema 796 do STF e suas implicações na cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis em situações de incorporação de imóveis ao capital social.
1. Não preponderância de atividade de compra e venda de imóveis
Conforme anteriormente observado, o artigo 156, inciso I, §2º da Constituição nos traz luz na questão da imunidade do ITBI. Nesse primeiro momento, manteremos nosso foco na segunda oração do dispositivo mencionado.
“I- não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
A segunda parte do referido inciso inicia-se com “nem”, criando uma alternativa entre as duas partes do inciso. Nesse caso, temos que ambas as orações são apartadas, tendo cada uma um significado próprio no que tange a aplicabilidade do texto legal.
No caso do inciso I supracitado, “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de (…)” seguido por “(…) salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses imóveis (…)”, cria uma condição de incidência do ITBI apenas nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica se a atividade preponderante for imobiliária.
Já a primeira parte do inciso I do §2º, artigo 156 da Constituição é incondicionada, ou seja, haverá imunidade do ITBI sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, observando a atividade preponderante.
Dessa forma, desde que a atividade preponderante não seja imobiliária e a transmissão dos bens seja a título de realização de capital, haverá imunidade do ITBI.
2. Não ultrapassar o valor do capital social declarado da holding
Na decisão que culminou na tese do Supremo Tribunal Federal, não existe nenhuma menção à cobrança do ITBI na hipótese em que exista diferença entre o valor integralizado e o valor de mercado, apenas se a integralização se der parte para integralizar o capital social e a outra parte para reserva, o que não se aplica na presente discussão.
A questão é que, deve-se analisar o conteúdo completo do acórdão e não apenas a parte que favorece o município.
A inconstitucionalidade da tese firmada pelos municípios se torna concreta e justificada a partir do momento em que, durante todo o curso processual do leading case e, principalmente, no acórdão que gerou a tese do STF, não houve sequer uma menção a respeito da cobrança da diferença do valor integralizado e de mercado. Portanto, os municípios vêm alegando que o ITBI deverá ser cobrado nos casos em que houver diferença do valor venal e do valor atribuído ao imóvel, se vendo na liberdade de aplicarem a Tese 796 firmada pelo STF como substrato para decisões prejudiciais ao contribuinte.
Sendo assim, podemos concluir que, apesar das holdings serem pessoas jurídicas com uma destinação diferente uma vez que não visam lucros, apenas a administração de bens, a estas se aplica a legislação concernente às demais empresas e, portanto, a cobrança de ITBI. Contudo, conforme acórdão que originou o Tema 796, bem como a Constituição, será imune do ITBI as pessoas jurídicas que transferirem bens para a empresa a título de integralização de capital, observada a atividade empresarial preponderante.
Ou seja, nunca poderá ser cobrado ITBI sobre a diferença entre valor venal e de integralização, como vem sendo feito pelos municípios, devendo tais decisões ser impugnadas. Ademais, destacamos que existem instrumentos legais capazes de prevenir o contribuinte dessa cobrança, bem como para reaver o dinheiro pago a título de ITBI cobrado de forma indevida, devendo ele procurar um advogado experiente na área para lhe auxiliar de forma estratégica e eficiente.
Referências
https://www.portofinomultifamilyoffice.com.br/holding-familiar-itbi-entenda-tudo-sobre-o-assunto/#:~:text=Isso%20significa%20que%2C%20quando%20uma,bens%20imóveis%20ou%20arrendamento%20mercantil.
https://www.ozai.com.br/como-integralizar-um-imovel-em-uma-empresa-ou-holding-patrimonial/
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
https://www.conjur.com.br/2021-abr-27/opiniao-stf-itbi-integralizacao-imoveis-capital-social/
https://www.aulete.com.br/disjuntivo#:~:text=Partícula%20disjuntiva%20ou%20palavra%20disjuntiva,quer%20seja%20tarde%20quer%20cedo.
Fonte:
CONJUR - Dr. Raul Bergesch
DIREITO EMPRESARIAL - KRAS BORGES E DUARTE ADVOGADOS - KRAS BORGES & DUARTE ADVOGADOS
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