Exclusão do ICMS da Demanda Contratada de Energia Elétrica
Área de atuação: Direito Tributário
A Demanda Contratada ou de Potência é um compromisso assumido pela empresa concessionária de que a atividade da empresa contratante não poderá sofrer solução de continuidade, em consequência de um fornecimento de energia, aquém daquele constante do contrato.
Em contrapartida, o mesmo contrato prevê que, ainda que a empresa deixe de consumir a energia objeto da Demanda Contratada – parcial ou totalmente, obriga-se a pagar pela sua totalidade, conforme a normativa da Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL[1].
A Demanda Contratada, portanto, representa uma mera disponibilidade de energia elétrica, não uma efetiva circulação da mercadoria em questão, de modo que referido valor não pode ser incluído na base de cálculo do ICMS, porquanto não representa fornecimento de energia elétrica.
Nessa linha, a Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”
O Supremo Tribunal Federal também se posicionou sobre a questão no julgamento do Tema 176 (RE 593.824/SC), com repercussão geral reconhecida, assentando que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
O Tribunal de Justiça do RS, seguindo a orientação dos Tribunais Superiores, vem decidindo que não há como incluir valores na base de cálculo do ICMS que em nada se coadunam com sua hipótese de incidência, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1. No fornecimento de energia elétrica, não há como incluir valores na base de cálculo do ICMS que em nada se coadunam com a sua hipótese de incidência. Ilegalidade da cobrança sobre a demanda reservada de potência na parte em que não há fornecimento de energia. Inteligência dos arts 155, II, da CF e 12 da LC 87/96. Súmula 391 do STJ. 2. Inaplicabilidade da regra do art. 166 do CTN em se tratando de pretensão repetitória postulada pelo contribuinte de fato. Legitimidade excepcional. RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70084280023, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 30/09/2020)
Desse modo, a demanda judicial representada pela KRÁS BORGES & DUARTE ADVOGADOS ASSOCIADOS visa garantir o direito do contribuinte em ver excluídas da base de cálculo do ICMS cobrado na Nota Fiscal de energia elétrica as parcelas de Demanda Contratada ou de Potência, limitando a incidência do tributo tão somente à energia efetivamente consumida, nos termos do no art. 155, II[2], da Constituição Federal e da orientação Jurisprudencial vigente.
[1] Resolução nº 414/2010, especificamente de seu artigo 2º, XXI, definiu que “demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW);”
[2] “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Responsáveis:
Coordenação de Direito Tributário - KRAS BORGES E DUARTE ADVOGADOS
Tax Law General Cordination - KRAS BORGES E DUARTE ADVOGADOS
Coordenación del Derecho Tributario - KRAS BORGES E DUARTE ADVOGADOS
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